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16年司考民法争议点分析

魔方司考笔记2020-07-21 13:48:18

由于16年司考命题人的变更,民法中出现了几个争议的问题,第一个问题是:具有纪念意义的物品受到他人毁损,可否主张精神赔偿?第二个问题是违约之诉中是否可以主张精神损害赔偿?特别是第二个问题,方志平和钟秀勇两位老师的观点也有不同,因此很多考生就很迷茫,不知该听谁的。

咨询命题人

16年司法考试民法部分命题人:1、中国政法大学的李永军教授(民法总则 债法 侵权 合同);2、北京大学张双根副教授(物权);3、西南政法大学张耕教授(知识产权、合同、人格权)

魔方君上过李永军老师的债法,当时留了联系方式,今天就短信咨询了一下这两个问题,老师的回复如下:


查找著作

从老师的回复来看,第一个问题答案是肯定的,第二个问题要具体分析,所以魔方君今天下午去图书馆查阅了李永军老师的《合同法》(第三版),主要在第十五章《因违约而产生的非财产性苏海之合同救济》,魔方君也将该章的内容复制为PDF格式,大家可以下载查阅:链接: http://pan.baidu.com/s/1dFfmpMx 密码: v459。


魔方君理解

魔方君阅读了该书第十五章,下面简单说说我的理解,不当之处,大家多批评。第十五章中前三节都是国内外的理论学说的阐述,关键在于第四节《我国学理判例与立法对于非财产性损失的合同救济的态度》。那么在违约之诉中到底能不能提精神损害赔偿呢?

1
我国学理及判例态度

我国学理之态度,大多数是否定的,如王利明教授持此观点,也有学者持肯定态度,如宁红丽认为对于旅游合同中的精神损害应当予以赔偿。

我国判例之态度,有肯定的,也有否定的,详见书中《肖青刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案》、《冯林等出国旅游被扣案》、《骨灰丢失赔偿案》等,在此不细说。

2
立法规定及李老师的观点

关于这一问题,主要有两个法条,即《合同法》113条和122条。

《合同法》113条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。李永军老师认为这是一个典型的”预期利益+可预见性“公式,它应当能够解决诸如旅游合同这种”目的性合同“之目的达不到所带来的精神损害赔偿的问题,也应当包括因目的达不到而造成的精神损害。

《合同法》122条是关于加害给付的规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。学界通说的观点是如果主张违约之诉就不能请求精神损害赔偿。但李永军教授认为对于加害给付中,对于违约造成的精神损害赔偿应区分是否构成独立的侵权之诉而区分处理,如果精神损害的程度可以达到独立的侵权之诉,可以在主张违约之诉后单独提起精神损害赔偿的侵权之诉,此时就不能在违约之诉中提损害赔偿了;如果精神损害的程度没有达到独立的侵权之诉,李永军教授认为可以在违约之诉中提精神损害赔偿。

最后

不知道大家有没有听明白,总而言之这个问题要分情况看。最后想说,虽然方志平和钟秀勇两位老师对这一问题有不同看法,但并不影响两位作为司考民法讲师的业界楷模,从两位的书中足可见其用心程度,特别是方老师的真题解析,很多题目后都有详细的示意图。现在你听哪位老师的课就继续坚定不移的听完,不要随意换老师,像这种这种争议性问题毕竟是少数,个人认为考出来的几率比较低,因为民法能考的知识点太多了,所以,大家如果还是理解不了就不要再纠结了,像老钟说的:司考是一座桥,走过去就行,不要在上面盖房子。




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