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一个“最”必须罚20万吗?——对使用绝对化用语违法行为从轻减轻处罚问题的探讨

市场监管行政执法案例精萃2020-06-18 13:59:26

(图片来源于网络)


阅读提示
  

2015年9月1日新《广告法》施行以来,各级工商和市场监管部门接到的关于绝对化用语的投诉举报数量激增,相关行政处罚案件也日益增多。执法人员除对绝对化用语本身的认定有不同理解外,对如何自由裁量也认识不一,因此不同地方执法部门对此类案件的处罚幅度并不一致。那么,使用绝对化用语违法行为是不是必须罚款20万元?有没有可以从轻减轻处罚的情况?

   以下是一起实践中从轻减轻处罚的案例分析,以及多位工商和市场监管执法一线的作者围绕此主题发表的看法,敬请关注。




一起绝对化用语违法行为减轻处罚案例分析

(本文刊登于2016年9月27日《中国工商报》) 

□江苏省无锡市工商局 缪 恩



  

新《广告法》施行以来,关于绝对化用语的法律定性及罚则适用问题的讨论越来越多。以浙江的两起案件为例,一个经营连锁店铺的个体工商户接受底线处罚,一个大集团被从重处罚,都引起广泛争论,甚至有人直指立法失误。一部新法施行刚过1年,立法评估尚早,作为具体执法者,要做的是如何加深对相关条款的理解和认识,在行政处罚基本原则的框架下切实把法律规定落实到位。前不久,江苏省无锡市工商局从违法行为定性、减轻处罚入手,加强自由裁量说理,指导YX市市场监督管理局办结了一起绝对化用语违法行为减轻处罚案件。


案 情

  当事人江苏××农业科技有限公司在网上开设××旗舰店销售花盆,在网页上使用“全网最具保证的绿色良心企业,全网最方便的阳台种植盆”的宣传语。该行为被举报到YX市市场监督管理局,承办人员于是开展调查,发现当事人已将上述宣传内容自行改正。在广告发布期间(2015年10月15日至2015年11月7日),当事人共销售了30个花盆,销售价为每个31.92元,销售金额共计957.6元。经查证,当事人网络宣传内容由YX市某网络电子商务经营部负责设计、发布,双方签订的合同显示,当事人每年支付其运营费用7万元。



争 议

  在办案过程中,执法人员对几个问题产生争议。

  1.“全网最具保证的绿色良心企业”“全网最方便的阳台种植盆”等涉案广告语并非《广告法》明确规定的禁止使用的绝对化用语,是否可以认定违法?如果说“全网最方便的阳台种植盆”含有最高级用语且直接指向广告产品,构成绝对化用语违法行为,那么“全网最具保证的绿色良心企业”指向的是广告主,并未直接指向产品本身,是否构成绝对化用语违法行为?

  2.根据双方广告合同约定,当事人网络宣传内容由YX市某网络电子商务经营部负责设计、发布,广告主声称对广告发布内容不知情。在此种情况下,广告主能否免责?

  3.如果涉案广告语被认定为绝对化用语违法行为,那么考虑当事人积极配合调查,在网页上使用绝对化用语的宣传时间较短,违法广告内容篇幅较小,销售的花盆金额较小,并在立案调查前已自行改正了违法行为,造成的危害后果较小等因素,可否减轻处罚?


处 理

  YX市市场监督管理局调查后认为,本案当事人在网页上使用“全网最具保证的绿色良心企业”“全网最方便的阳台种植盆”均构成绝对化用语违法行为,但考虑其违法情节轻微,造成危害后果较小,可以减轻处罚。

  最终,执法机关认定当事人的行为违反了《广告法》第九条第(三)项的规定,根据《行政处罚法》第二十七条、《广告法》第五十七条第(一)项之规定,责令当事人停止上述违法行为,并处罚款5万元,上缴国库。对YX市某网络电子商务经营部设计、发布违法广告行为另案处理。



评 析

  (一)绝对化用语违法行为的外延思考

  新《广告法》被媒体称为“史上最严”,最明显的体现就是绝对化用语违法行为对应罚则的变化。

  从立法内容来看,新《广告法》第九条基本沿袭了旧《广告法》第七条的规定,在关于绝对化用语部分,法律条文中除了加上双引号之外并无其他修改之处。旧《广告法》施行后,国家工商总局又在各类批复中明确指出唯一、顶级、极品等,与国家级、最高级、最佳等用语含义相同,也属于禁止使用的绝对化用语,因此参照绝对化用语违法行为的罚则处罚(备注:此批复已废止)。新《广告法》施行后,绝对化用语违法行为的罚则从之前的按照广告费用的倍数处罚,调整为20万元~100万元的定额罚款。由于处罚数额下限即高达20万元,使“绝对化用语违法行为”的内涵与外延认定成为热门话题。

  笔者认为,从立法本意来看,绝对化用语违法行为不仅容易欺骗误导消费者,而且极大地损害市场竞争秩序,对其他同业竞争者是一种不公平的竞争行为,这是法律规定对其予以严厉处罚的原因。但考虑新《广告法》对绝对化用语违法行为处罚的严重程度,在监管实践中对绝对化用语违法行为的认定确实应当慎之又慎并予以严格限制。

  2016年5月31日,国家工商总局《关于公布政策性文件清理结果的公告》(工商办字〔2016〕98号),将涉及顶级、极品被认定为禁止使用的绝对化用语的工商广字〔1996〕380号、工商广字〔1997〕207号两个批复作废,一些人因此认为禁止使用的绝对化用语的范围限定在《广告法》第九条第(三)项规定的国家级、最高级、最佳这3个词上,笔者认为这种观点是错误的。首先,最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号)中明确指出:“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”因此,新《广告法》第九条第(三)项所指的禁止使用的绝对化用语并不仅限于国家级、最高级、最佳这3个词。其次,工商办字〔2016〕98号中废止的工商广字〔1996〕380号、工商广字〔1997〕207号两个批复,并不表示国家工商总局对极品、顶级认定为禁止使用的绝对化用语的意见有所改变。这几个词是否应认定为禁止使用的绝对化用语,需要根据使用语境来确定。无论新、旧《广告法》,其中关于禁止使用的绝对化用语的范围都不仅限于国家级、最高级、最佳、唯一、极品、顶级等6个词。一个词语,只要其在具体使用语境中有《广告法》第九条第(三)项所指的意思,就可以认定为禁止使用的绝对化用语。

  (二).绝对化用语的指向关联度思考

  是否构成绝对化用语违法行为,不仅要看这个词语本身在具体的语境中是否等同于《广告法》第九条第(三)项规定的3个词语的意思,而且要确定绝对化用语与其宣传的产品和服务之间是否具有明确的指向关联度。在旧《广告法》施行期间,由于罚则不重,这个问题一直没有引起关注。但在新法执行过程中,绝对化用语与产品和服务之间的指向关联度成为不少案件定性的重要因素。

  从新《广告法》立法本意以及新法出台后国家工商总局广告监督管理司的相关解释可以看出,禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的产品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的产品或所提供的服务,则不属于禁止范围。在本案中,“全网最方便的阳台种植盆”直接指向其产品,构成绝对化用语违法行为基本没有疑问,但“全网最具保证的绿色良心企业”指向的是经营者(广告主)本身,并未直接指向商品或服务,是否可以认定为绝对化用语违法行为?执法机关认为,本案中对经营者(广告主)的信誉、形象的宣传是间接推销商品或服务的手段,且信誉与售后是消费者消费时考量的关键因素,经营者(广告主)宣称是“本网最具保证的绿色良心企业”,足以造成对消费者的误导,同时也损害了同行竞争者的利益,构成绝对化用语违法行为。

  一件商品的宣传如果不构成对其他商品的排他性宣传,只是描述客观事实,则不宜认定为绝对化用语违法行为。例如对一些特殊商品产地的宣传:武夷山自然保护区,是地球同纬度地区保护最好、物种最丰富的生态区,产于武夷山的木耳、灵芝、其他菌类、木制品等都可以宣传。只有从误导和排他的立法本意来综合考量,才能准确认定绝对化用语是否违法。


  (三).本案中的合同约定不构成广告主免责

  《广告法》第四条第二款规定广告主应当对广告内容的真实性负责。《民法通则》第五十八条第一款第(五)项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第五十二条第(五)项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。广告主对广告内容负责,是行为性效力规则,合同约定无效。从《广告法》规定的法律责任而言,无论行政责任还是民事责任,不管广告主的主观状态如何,均应对违法广告承担责任。因此,即使广告主合同约定全权委托,声称对广告内容不知情,也不能免除广告主责任。

  (四).减轻处罚必须加强自由裁量说理

  《行政处罚法》第二十七条规定当事人在具备若干情形时可以从轻或减轻处罚。考虑案件法律效果和社会效果的统一,在对绝对化用语违法广告案件进行处罚时,执法机关应主动判断案件是否具有从轻或减轻处罚的因素,其中关键的考量因素为“主动消除或者减轻违法行为危害后果”。笔者认为,可以从四个方面考量:一是主动消除和减轻违法行为危害后果是两种不同情形,不需同时适用,只要两者居其一即可。二是危害后果应当实际存在,而非存在的可能性,但前提是该危害后果并不严重。三是当事人主动实施了减轻危害后果的行为。四是可借鉴不予处罚(不予处罚的前提是没有危害后果产生或不存在同业贬损的事实或可能性)的违法行为轻微之标准,结合广告的载体、受众群体、传播程度,广告费的多寡,涉嫌违法广告文字的突出程度等情节予以认定。

  具体到本案,在调查过程中当事人积极配合调查,涉嫌违法广告内容发布时间较短,违法广告内容篇幅较小,影响销售的行为及获利较少,且在立案调查前已自行改正了违法行为,造成的危害后果较小,符合《行政处罚法》第二十七条及《广告法》立法之精神。综合考虑立法目的及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等多个因素,YX市市场监督管理局对当事人减轻处罚。






纠正理解偏差 严格执行法律

绝对化用语处罚幅度规定引发的争议

□江苏省太仓市市场监督管理局 王艳新

  根据《广告法》第五十七条的规定,对违反绝对化用语条款的广告主应当责令停止发布广告并处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对违法的广告经营者、广告发布者没收广告费用并处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
  由上述规定可以看出,对此类案件,按照自由裁量的一般规则,在没有减轻处罚理由的情况下,罚款最低金额为二十万元;如果没有从轻处罚理由,罚款最低金额可能在四十万元以上。
  不少法律专家、广告业界人士、执法人员均认为使用绝对化用语违法行为的社会危害性不大,新《广告法》规定的最少二十万元的处罚过重,不符合《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。
  笔者认为,不应只看到对此类违法行为处罚过重、实践中较难执行等问题,也要看到,随着“史上最严”《广告法》施行,包括绝对化用语在内的广告违法行为大幅减少,广告经营秩序不断改善。这说明新法对违法者起到了足够的震慑作用,违法成本大大增加,设定较高的处罚幅度对减少各类广告违法行为具有积极意义。
  按照我国《立法法》规定,《广告法》是按照法定程序制定并施行的,立法过程中肯定对各种情形都做过充分调研,且法律施行中遇到问题,也只能由有权解释和修改法律的全国人大或全国人大常委会予以解释或按照法定程序修改。在立法机关未对新《广告法》的绝对化用语条款作出修改或其他解释之前,执法机关应严格执行法律规定。





绝对化用语案件的自由裁量

□河北省承德市市场监管局 梁仕成  

  

   《行政处罚法》第二十七条对适用从轻或减轻处罚的情形作出规定,其中第一款第(一)项和第(四)项在实践中适用最多。该条款中,“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”关键是“主动”,是违法当事人对实施违法行为的补救,是从主观积极的角度来消除或者减轻违法行为的危害后果;“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”,是除条文中所列3种适用情节外,其他依法可以从轻或者减轻的情节,其关键是“依法”,需要有其他法律法规的支撑,并非兜底条款。从全国人大法工委对《行政处罚法》的条文释义可以看出,从轻、减轻或者不予行政处罚的规定,实际上是赋予行政机关一定的自由裁量权,便于灵活执法。行政机关在具体运用这一权力时,需要严格按照调查的事实“对号入座”,不能生搬硬套。
  执法机关应当根据调查取证情况,主动判断相关案件是否具有从轻或减轻处罚的情形,具体问题具体分析,按照个案原则行使自由裁量权。在现实中,由于《广告法》对使用绝对化用语违法行为规定的罚款金额最低为二十万元、最高为一百万元,考虑到案件执行等问题,部分地方工商和市场监管部门出台了自由裁量标准。个别地方规定,不管何种情形统一执行某一处罚标准,如统一按照2000元或其他金额执行;部分执法人员则错误地认为经责令改正后纠正违法行为也属于“主动”消除或减轻违法行为危害后果。
  笔者认为,各地工商和市场监管部门应当对情节相同类似的绝对化用语案件保持大体一致处罚幅度。如果自由裁量标准混乱、罚款额度差距过于悬殊,既可能因行政处罚显失公平或明显不当被人民法院判决变更或撤销而产生履职风险,也可能让社会公众产生质疑,损害执法权威性和公信力。

自由裁量的注意事项
  (一)及时反馈现实问题。
  作为《广告法》规定的监管部门,工商和市场监管部门在具体执行法律过程中难免遇到各种困难与问题,因此应及时收集整理,将相关问题及建议反馈给有权解释法律的部门,推动修改法律或尽快出台司法解释,确保《广告法》的实施效果。
  (二)准确理解法律条款。
  执法人员要认真研读《行政处罚法》《广告法》,灵活应用相关条款,特别是准确理解《行政处罚法》第二十七条第一款所述的从轻或者减轻行政处罚的适用条件,及时纠正理解偏差,确保严格执法。
  (三)正确适用裁量标准。
  工商和市场监管部门要高度重视绝对化用语案件自由裁量标准不统一等问题,结合不同语境作出准确认定,全面调查收集证据并区分不同情节,合理确定自由裁量幅度,切莫盲目“一刀切”,避免产生相关舆情,损害执法权威。



尽快出台权威解释

  根据《行政处罚法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条的规定,下列情形应当适用从轻或者减轻处罚:(一)已满十四周岁不满十八周岁的公民实施违法行为的;(二)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(三)受他人胁迫实施违法行为的;(四)配合行政机关查处违法行为,有立功表现的。下列情形应当不予处罚:(一)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;(二)不满十四周岁的人实施违法行为的;(三)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的;(四)违法行为在两年内未被发现的。
  在应当适用从轻或者减轻处罚的情形中,已满十四周岁不满十八周岁的公民实施违法行为的、受他人胁迫实施违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的这3种情形,比较容易“对号入座”,也不易引发争议,但执法实践中这3种情形并不多见。令基层执法人员纠结并容易引发争议的是“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”这种情形。如何准确理解其中的“主动”是争议的焦点所在。
  一种观点认为,《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项规定中的“主动”,重在强调当事人的积极配合,其消除或减轻危害结果的行为应系自主作出而非被行政机关强制作出。即使行政机关已介入调查,在行政处罚决定尚未作出之前,当事人积极配合并采取消除或减轻危害后果的行为,也应认定为“主动”。
  另一种观点认为,“主动消除或者减轻违法行为危害后果”是指违法当事人对违法行为的主动补救,是从主观积极的角度消除或减轻违法行为的危害后果。所谓“主动”,按《现代汉语词典》的解释,是指“不靠外力推动而自觉行动”。如果当事人在行政机关介入调查后才开始整改,显然不是主动补救,而是在行政机关调查这一“外力”的推动下才采取的行动。
  笔者同意后一种观点。
  在应当适用不予处罚的情形中,容易引发争议的是“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的”这一情形。如何准确理解其中的“危害后果”是争议的焦点所在。
  一种观点认为,实际损害是承担民事责任的条件,但行政责任不以是否造成实际损害为前提。危害后果可以分为影响性危害后果和事实性危害后果。当事人使用绝对化用语,行为一旦作出即具有误导性、贬损性,可能产生欺骗和误导消费者、贬损同业竞争者的影响性危害后果。
  另一种观点认为,《行政处罚法》第二十七条第二款所规定的“未造成危害后果”,不应包括违法行为带来的可能影响,而是指客观的事实性危害后果,因此只要当事人的行为未造成事实性的危害后果,就可免于行政处罚。
  笔者同意前一种观点。
  不可否认,新《广告法》对使用绝对化用语违法行为起罚点过高,已使基层执法人员陷入两难境地:一方面,如果不按照法律规定的起罚点执行,很有可能被一些职业举报人申请行政复议或提起行政诉讼,甚至有被纪检监察机关追究失职渎职责任的风险;另一方面,如果按照法律规定的起罚点严格执行,又容易遭遇执行难、结案难问题,特别是对一些小微商户的处罚,易引发社会公众对执法机关的非议。


  与广大基层执法人员一样,笔者迫切希望立法机关尽快出台权威解释。例如由全国人大常委会或最高人民法院把“危害后果仅指事实性危害后果”“行政机关介入调查后当事人的整改也属主动消除或减轻危害后果的情形”的观点通过法律解释或司法解释的形式予以确认,将广大基层执法人员从当前的两难境地中“解脱”出来。作为执法机关,在全国人大常委会或最高人民法院没有明确解释之前,既不能按自己的理解对“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的规定作扩大性解释,也不能对“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果”的规定作限制性解释。
  当然,在《行政处罚法》对适用从轻、减轻或者免于处罚条件规定较为严格的情况下,执法人员在执法实践中,可充分运用国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》(工商法字〔2008〕31号)。该指导意见在《行政处罚法》关于从轻、减轻或者免于处罚有关规定的基础上,增加了“当事人有下列情形之一的,可以依法从轻行政处罚:1.能够主动改正或者及时中止违法行为的;2.违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的;3.在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的;4.因残疾或者下岗失业等原因,生活确实困难的人有违法行为的”的规定。其中,“及时中止违法行为”“违法行为社会危害性较小”“因残疾或者下岗失业等原因生活确实困难”等条件较为宽松,在适用时比较容易对照且不易引发争议。





综合考量 合理裁量

□浙江省绍兴市市场监督管理局 金路杰

  在《行政处罚法》框架内,行政处罚的宗旨是纠正违法行为,坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政处罚的实施应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。从国家行政机关的功能定位来看,工商和市场监管部门管理广告行为的最终目的是《广告法》开宗明义就强调的“规范广告行为……促进广告业的健康发展”,即通过监管促进发展。这也符合当前强调努力打造服务型政府,加强事中事后监管的总体思路。
  那么,执法机关处理绝对化用语案件,在行使自由裁量权时应考虑哪些因素呢?笔者认为应重点关注以下几个方面。
  一是考虑广告针对的产品性质及广告内容。广告是连接经营者和消费者的一种沟通手段,大部分绝对化用语用于修饰产品本身,以达到吸引消费者的目的。因此首先要看夸大产品属性对消费者可能造成损害的程度。例如食品、药品等可能对消费者生命健康造成直接威胁的产品,使用绝对化用语宣传显然性质更为恶劣;又如产品价格高昂,虚假宣传会给消费者带来一定经济损失。在此类情况下,即便当事人有符合从轻减轻处罚的情形,也要慎重适用。
  二是考虑广告的社会影响力。广告的形式或载体及投放时间决定其传播覆盖面。一块普通的横幅与电视中的滚动广告相比,影响力显然不同。对于那些局限于某一人流量有限的固定场所的广告宣传海报、横幅、宣传册等,符合条件即应考虑减轻或从轻处罚。此外要考虑消费者的实际购买情况(广告主投放广告后的盈利情况),尽管不能把消费者的购买行为100%认定为受益于广告的影响,但广告投放期间如果产生了大量的交易行为,经营者因此获益较多,就应推定广告产生了价值。
  三是考虑广告主的态度和行为。事实上,《行政处罚法》中明确主动消除或者减轻违法行为危害后果的可以减轻、从轻甚至不予处罚,主动消除应该指在执法人员介入前,广告主自行发现并更正;减轻违法行为危害后果,则包括广告主对消费者进行的经济补偿、无理由退货,或积极配合执法机关的调解和消费赔偿工作等。




善用法律解释方法与合理原则

  □湖北省巴东县工商局 杨成义

   

对构成绝对化用语的违法行为,《广告法》第五十七条规定了严格罚则。无论是广告主还是广告经营者、广告发布者,只要构成违法,最低罚款额度是二十万元;情节严重的,还可以给予并处吊销营业执照等处罚。在实践中,执法机关对那些违法情节轻微、危害后果较轻或没有危害后果的行为,对经营规模小、广告影响面窄的经营者,在处罚时常面临两难选择——依法处理,往往与公众的基本认知相悖;不依法处理,又担心突破了法律的底线,因不作为或乱作为而被追责。


笔者认为,行政执法机关可以依据相关法理学知识与规则,运用法律解释的方法和行政法基本原则的合理原则,正确理解与适用《广告法》对绝对化用语的罚则。
 
 (一)法律解释方法
  法律解释的方法,是指为了确定法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等所采用的各种方法,主要有文义解释、体系解释、立法解释、目的解释、合宪性解释、比较解释、当然解释、扩大解释、缩小解释等。在理解和适用《广告法》第五十七条第(一)项关于广告中使用绝对化用语行为的罚则中,应善于运用体系解释和目的解释。
  体系解释,即将法条置于整个法律体系中加以考察,以确定其意义、内容、适用范围。中国特色的社会主义法律体系是适应我国社会主义初级阶段的基本国情,以《宪法》为统帅,由部门齐全、结构严谨、内部协调、体例科学、调整有效的法律及配套法规所构成。《广告法》是调整广告行为的法律。《行政处罚法》是为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益的法律。《广告法》是实体法,《行政处罚法》是程序法,实体正义的实现需要正当程序的支持。适用《广告法》时,要同时考虑《行政处罚法》第二十七条关于从轻、减轻和不予行政处罚的相关规定。
  目的解释,即以立法目的作为依据以解释法律。《广告法》的立法目的是为了规范广告活动,保护消费者的合法权益,促进广告业的健康发展,维护经济社会秩序。在执法过程中,只要符合《广告法》的立法目的,符合《行政处罚法》的程序规定,满足从轻、减轻和不予行政处罚的法定条件,执行机关作出从轻、减轻和不予行政处罚的决定就不违背法律本意。
 
 (二)行政法的合理原则
  行政法基本原则中的合理原则包括公平公正原则、考虑相关因素原则、比例原则。正确理解和适用绝对化用语罚则时,尤其应注意合乎比例原则。比例原则要求行政机关采取的措施和手段具有必要性和适当性。必要性是指行政机关应选择对相对人权益侵害最小的手段;适当性是指行政机关采取的手段必须能够达到行政目的或至少有助于目的的达到,并且是正确的手段。
  在理解和适用《广告法》关于绝对化用语罚则时,要结合《行政处罚法》关于从轻、减轻、不予行政处罚的规定,合理行使手中的自由裁量权。在具体运用时,必须遵循行政处罚的公正原则以及行政处罚与违法行为相适应原则。绝对化用语违法广告的本质是虚假,从而误导消费者,以获取竞争优势,其结果侵害了消费者的合法权益,损害了同行业者的合法权益,扰乱了广告市场秩序。绝对化用语的影响、传播范围和危害后果应作为从重、从轻、减轻和不予行政处罚的重要评价标准。
  综上,在对绝对化用语案件适用从重、从轻、减轻和不予行政处罚的自由裁量权时,应正确把握以下几个问题。
  1.因绝对化用语的宣传给消费者造成重大损失,故意抬高自己、贬低同行经营者,扰乱广告市场秩序,传播持久、广泛,拒不改正等行为,应依法给予相应的行政处罚。
  2.对符合《行政处罚法》第二十七条规定的行为,应依法从轻、减轻和不予行政处罚。
  “主动消除或者减轻违法行为危害后果”,指当事人主动补救,是从主观积极的角度来消除或者减轻违法行为的危害后果。
  “受他人胁迫有违法行为”,此种表现在绝对化用语的违法行为中并不多见。
  “配合行政机关查处违法行为有立功表现”,这是当事人以实际行动对违法行为予以补救的最积极体现。配合行政机关查处违法行为,包括检举其他违法行为,主动提供材料和案件线索,积极做有关当事人的工作,使查处工作进展顺利、效果明显。
  “其他依法从轻或者减轻行政处罚”,从轻或减轻行政处罚的情节比较复杂,不可能全部罗列,除上述适用情节外,还有其他可以依法从轻或者减轻的情节。
  不予行政处罚的情形是“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果”。违法行为轻微、及时纠正与没有造成危害后果是统一不可分割的,必须同时具备三个条件,方可不予行政处罚。





依据相关规章 综合全面认定

  □浙江省台州市黄岩区市场监管局 吴荣满

   

    国家工商总局《关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》(工商法字〔2008〕31号)指出,减轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚;从轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。
  那么在何种情形下应依法从轻或者减轻行政处罚?《指导意见》指出:当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

  1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

  2.受他人胁迫有违法行为的;

  3.配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

  4.已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。

  当事人有下列情形之一的,可以依法从轻行政处罚:

  1.能够主动改正或者及时中止违法行为的;

  2.违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的;

  3.在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的;

  4.因残疾或者下岗失业等原因,生活确实困难的人有违法行为的。
  根据《指导意见》,笔者认为,在绝对化用语案件中适用《行政处罚法》从轻减轻条款,应考虑案件的主客体、主客观及社会危害性等具体情况,综合、全面认定,合理适用。
  根据笔者的工作实践,在依法从轻或者减轻行政处罚的情节中,受他人胁迫有违法行为的、已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的情节很少出现,其他情节应结合案情综合考虑。例如,网店经营者在销售商品页面使用绝对化用语,店面经营者在经营场所内使用绝对化用语,这两种情况形广告传播范围相对较小,如果当事人属于初次违法,在案发前或案发时能够主动消除或减轻违法行为危害后果,社会危害性轻微,能主动如实地配合执法机关调查取证的,应考虑依法从轻或者减轻行政处罚。
  此外,在行使自由裁量权时应注意:当事人曾在两年内因相同或类似违法行为受过刑事处罚或行政处罚的,属于可以依法从重行政处罚的情节,即便符合条件也不应再适用从轻或者减轻行政处罚条款。



 

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